來自《人力資源》雜誌2023年9月期刊，原創 陳曄

經濟補償金是用人單位與勞動者在解除或終止雙方勞動合同後，用人單位依法一次性支付給勞動者經濟上的補助。根據《勞動合同法》，我國對於用人單位向勞動者支付經濟補償金的計算標準以勞動者的“月工資”作為依據，《勞動合同法實施條例》第二十七條也對“月工資”標準的構成部分作出了概括性解釋。但由於用人單位對於工資的構成享有自主確定權，不同用人單位間對於工資構成存在著較大差異，且目前尚未出臺具體說明此類經濟補償“月工資”基數的計算方式的有關文件，因此在勞動爭議的司法實踐中，勞動者和用人單位之間常常會因經濟補償應當如何計算、“月工資”的基數和工資構成的範圍如何確定等問題產生糾紛。

同時，不同地區對如何計算“月工資”基數的裁判口徑也存在差異，對加班工資、年終獎以及病假、停工停產、生育等特殊期間的工資是否應當計入“月工資”基數也有不同的法律解釋和判決結果。所以，全面掌握經濟補償“月工資”基數的計算方式，對用人單位確定工資構成，避免和應對此類勞動爭議有著重要的實踐價值。

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【案例】

董某某與上海某公司於2013年建立勞動關系，在職期間董某某擔任該公司人力資源行政經理一職，2018年3月14日，雙方解除勞動關系。後董某某向普陀區勞動仲裁委申請仲裁，要求該公司支付工資差額、經濟補償金與年終獎。因仲裁委未支持年終獎部分的支付，董某某遂向法院提起訴訟。

一審中，董某某與該公司就經濟補償金所依據的“月工資”基數存在爭議，雙方均提起上訴。董某某認為未發放的年終獎部分應納入經濟補償金的“月工資”基數中，該公司則主張雙方在勞動合同中已經約定董某某的工資僅由補貼金額、公積金和補充公積金三部分組成，且因其公積金基數已經降低至最低標準，所以產生的應繳未繳公積金差額不屬於“月工資”構成部分，屬於公司福利待遇，不應計算在經濟補償金中。

法院認為，結合雙方在2015年6月10日簽訂的《薪酬確認函》來看，雙方在函中對董某某的繳費工資基數進行了重新約定，並將因繳納公積金和補充公積金標準降低而產生的差額部分由案外人公某在剩余工資中向被告進行發放。針對該部分應繳未繳費用系福利而並非工資的說法，根據規定，假期工資的計算基數為勞動者所在崗位相對應的正常出勤月工資，不包括年終獎、上下班交通補貼、工作餐補貼、住房補貼、中夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資。因此，本案中該部分費用並非特殊情況下支付的工資，該公司亦未提供證據證明其所稱的屬於“福利”的說法，故該部分費用應為董某某所在崗位相對應的正常出勤月工資，應當以此作為經濟補償金的“月工資”標準進行計算。

針對年終獎部分，雙方雖在《薪酬確認函》中有年終獎的約定，但是並未明確約定年終獎發放標準及數額，發放方式亦未在該公司相關制度中予以明確，且用人單位對年終獎發放具有一定的自主權，該公司鑒於董某某的實際工作表現自主決定是否發放也並無不可。故此，“年終獎”也不應作為“月工資”的計算標準。

法規分析

從案例不難看出，涉及經濟補償“月工資”基數爭議的案件基本可分為兩大類：一是用人單位與勞動者未明確約定“月工資”數額且均無法證明或不證明具體工資多少；二是用人單位與勞動者約定了“月工資”標準，但實際工資有加班工資、績效工資、年終獎或特殊期間工資等其他部分構成，工資結構的不明確是造成用人單位與勞動者針對經濟補償“月工資”基數產生糾紛的重要原因。由於經濟補償“月工資”基數暫無明確法律規定，因此對用人單位和勞動者的舉證責任也有較高的要求。

●加班工資是否應計入經濟補償基數

對於加班工資的性質，多數地區均認為其非正常工作時間內的所得，但對於加班工資是否應計入經濟補償“月工資”基數則口徑不一，北京和深圳均認為加班工資應當計入經濟補償的“月工資”基數中，而上海和江蘇則持相反的觀點。

比如，《深圳市中級人民法院關於審理勞動爭議案件若幹問題的指導意見》中關於解除勞動合同的經濟補償問題指出：“在計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時，其工資除包括正常工作時間的工資外，還包括勞動者的加班工資。”即盡管深圳中院明確加班工資確實並非正常工作時間內的所得，但仍應計入經濟補償的“月工資”基數。

又比如，《江蘇省高院勞動爭議案件審理指南》認為，原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十一條規定，經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資。因此，經濟補償金的計算標準應不包括加班工資。

再比如，上海市高級人民法院《民事法律適用問答(2013年第1期)》對關於勞動爭議案件中確定經濟補償金計算基數時是否需要將加班工資包括在內的問題做出了解釋，這一回答首先明確了經濟補償從性質上看是用人單位與勞動者解除或終止勞動關系後，為彌補勞動者損失或基於用人單位所承擔的社會責任而給予勞動者的補償，故經濟補償金仍然應當以勞動者的正常工作時間工資為計算基數。加班工資是勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬於正常工作時間內的勞動報酬，因而在計算經濟補償金計算基數時不應將加班工資包括在內。但是，如果有證據證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資和經濟補償金計算標準的，則應將該部分“加班工資”計入經濟補償金的計算基數。

可見，上海與江蘇相比雖然都不支持將加班工資計入經濟補償“月工資”基數，但上海保留了加班工資由於用人單位故意為之的原因可以計入經濟補償“月工資”基數的可能性。

●年終獎是否應計入經濟補償基數

由於用人單位對年終獎有較大的設定空間，各地對於年終獎的定性差別也更為明顯，北京和深圳已經明確支持將年終獎平均分攤在12個月的平均工資中。多數地區雖未明確年終獎應當計入經濟補償“月工資”基數，但在裁定中也可能支持將年終獎平均分攤計入的情形，且年終獎必須是解除或終止勞動合同時已經支付的年終獎。

《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關於審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》指出，在計算勞動者解除勞動合同前12個月平均工資時，應當包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入，其中包括正常工作時間的工資，還包括勞動者延長工作時間的加班費。勞動者應得的年終獎或年終雙薪，計入工資基數時應按每年12個月平均分攤。

《深圳市中級人民法院關於審理勞動爭議案件的裁判指引》第九十七條也指出，在計算經濟補償或賠償金時，勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資，除包括正常工作時間的工資外，還包括勞動者的加班工資。勞動者已領取的年終獎或年終雙薪，計入工資基數時應按每年12個月平均分攤。

《上海市企業工資支付辦法》則指出，加班工資和假期工資的計算基數為勞動者所在崗位相對應的正常出勤月工資，不包括年終獎，上下班交通補貼、工作餐補貼、住房補貼，中夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資,因此，上海在審判過程中還需根據實際情況判斷年終獎是否滿足計入經濟補償“月工資”基數的條件，存在不予支持的可能性。

●病假、停工停產、生育等特殊期間工資是否應計入經濟補償基數

由於企業在經營過程中可能面臨諸多風險，故實踐中也存在許多特殊期間的計算爭議，如用人單位停工停業、勞動者休病假處於醫療期等工資大多需要扣減，此時如發生勞動爭議，經濟補償“月工資”的基數以勞動合同解除前12個月的平均工資就將與勞動者正常工作12個月的平均工資存在巨大差距。因此，特殊期間的工資是否計入經濟補償“月工資”基數也需要辨明。而對於是以勞動者勞動合同解除前12個月的正常工資計算，還是扣除特殊期間工資計算經濟補償“月工資”基數，各地仍有不同的裁判標準和依據。北京無明確法律規定，但在審判中多支持不排除特殊期間的工資，而深圳、上海和浙江則認可應當以正常工作時間內的工資計算經濟補償“月工資”，但在是扣減相應月份還是排除相應月份後計算正常工作時間的平均工資上，各地仍有不同的依據。

實務建議

由於構建全國性的經濟補償“月工資”基數標準難度較大，因此在用人單位的日常管理過程中，用人單位應當註意到經濟補償“月工資”基數可能引發的爭議，註意企業內部的管理細節。

●用人單位在訂立勞動合同時就應明確經濟補償的功能性

經濟補償金具有為勞動者提供保障的功能，而並非僅是用人單位的一項給付義務。實踐中，用人單位需要支付經濟補償金的情形多種多樣，但用人單位在與勞動者訂立勞動合同時往往會忽視這一問題，而未對工資的構成做出明確的解釋，以致雙方在計算“月工資”基數時出現理解上的偏差。經濟補償金與失業保險金屬兩種不同性質的保障功能，用人單位應當主動承擔支付員工經濟補償的社會責任，明確用人單位的法定責任。

●用人單位應明確勞動者的工資構成

目前我國勞動相關法律所稱的工資，與實踐中勞動者的工資存在著一些差異。《勞動合同法》賦予了用人單位自主確定其工資分配方式和工資水平的權利，用人單位也將以此為據確定經濟補償“月工資”的基數。因此用人單位對於工資的構成應當形成合理合法的體系，在符合我國勞動相關法律要求的基礎上，用人單位可以和勞動者在勞動合同或其他形式約定工資內容，可以包括“績效工資”“加班工資”“補貼”等多種工資構成的形式，但應當明確是否在經濟補償“月工資”標準內。

●用人單位應了解所在地區的政策與口徑

由於地區存在差異，全國性的統一規定在適用時不能直接適用個案，因此地方性規定起到了補充和裁判的作用。用人單位在面對此類問題時需要關註的是不同地區之間可能存在的差別，明確自身的權利義務，合理避免爭議的產生。

文章僅代表作者觀點，不代表“《人力資源》雜誌”立場。